《医师法》第五十六条规定，违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：（五）违反诊疗规范，对患者实施不必要的检查、治疗造成不良后果。

《执业医师法》没有对“实施不必要的检查、治疗”给与行政处罚的条款。《医师法》本款规定的权利义务规范其第三十一条，该条规定“医师不得利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益；不得对患者实施不必要的检查、治疗。”《民法典》第一千二百二十七条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。《医师法》的规定与《民法典》的规定是一脉相承的。

从规定来看，“实施不必要的检查、治疗受到处罚”有两个前提条件。

第一个条件是“违反诊疗规范”。判断一个医疗行为是否违反了诊疗规范，除非“诊疗规范”中有限制或者禁止性的规定，否则就是一个技术问题，就需要进行专业的判断，当前深圳市医师协会是根据《深圳市医师不良执业行为记分管理办法》的授权，对“过度医疗和医疗欺诈”进行评价工作。在此需要说明的是，该评价是由医师内部一个评价，大部分评价医师评价的尺度较松，比如“对患者实施了不必要的检查和治疗”是否一定都违反了诊疗规范的问题，认识不一。如《上海市医师不良执业行为记分管理办法》中表述“违反诊疗规范或者无指征、重复开具化验、检查、实施治疗”，将“违反诊疗规范”与“无指征、重复开具化验、检查、实施治疗”并列，至少表明其认识“违反诊疗规范”与“无指征、重复开具化验、检查、实施治疗”是不能划等号的，这也是我国医疗卫生人员一个长期的认识，认为“违反诊疗规范”是大事，而“实施了不必要的检查、治疗”是小事。我们认为随着“规范诊疗行为”的推进，及“诊疗规范”的更多的制定、发布，将越来越扩大“违反诊疗规范”的范围，最终使得“违反诊疗规范”与“实施了不必要的检查、治疗”近似。在这里强调这一点的目的是，特别提醒广大的医师，严格按照诊疗指南、诊疗规范执业，尽早培养一个良好的执业习惯。

第二个条件是“造成不良后果”。什么是不良后果？实施了不必要的检查、治疗，肯定会导致患者花费更大的医疗费用，这算不算不良后果？如果算，所有的“实施了不必要的检查、治疗”都符合该要求，从立法技术上讲，“造成不良后果”就是废话，应当不是立法的本意。如果不算，假设这些“不必要的检查、治疗”让患者花费了大额的医疗费用，从情理上讲，有确是对患者造成了不良后果。如何处理，只有等待执法、司法的实践。其实本人认为“造成不良后果”是多余的，因为这里“不必要”就给执法机关、评价专家留足了弹性空间。当然如果因“不必要的检查、治疗”导致住院时间的延长，出现了医疗意外、并发症，甚至造成患者的残疾，当然是“造成不良后果”。

我们认为，医师只要坚守医疗原则，严格遵守医疗规范。在没有明确的医疗规范，需要使用自由裁量权时，使用“同理心”，少一些私心杂念，就一定能够保证不会给予患者“不必要的检查、治疗”。

庹明生

深圳市医师协会法务部主任，法律顾问

北京市盈科（深圳）律师事务所  合伙人律师

专业方向：大健康产业（医疗、食品、药品、医疗器械、养老等）

其他专业资格：执业医师（副主任医师）

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